GENERO / DISCRIMINACIÓN / DEPORTE

 EX-2022-42153306- -APN-INADI#MJ

“Vergara Camila Magali C/ Gabriel Victor”

Llegan las actuaciones a esta Dirección de Asistencia a la Víctima, con el objeto de que se determine si los hechos denunciados encuadran dentro de las previsiones de la Ley N.º 23.592 (B.O. 05/09/1988), normas concordantes y complementarias.

- I -

DESCRIPCIÓN DEL CASO

En ordenes Nros. 3, 4 y 7 la presentante refirió: “El día 16 de abril de 2022, en la ciudad de San Nicolás de los Arroyos, fuí a jugar al fútbol con unas amigas que me invitaron a un torneo amateur, integrando el equipo de fútbol Las Leonas. El torneo estuvo organizado por el señor Victor Gabriel, quien al verme llegar con el resto de jugadoras consideró junto con otras personas organizadas en un Comité, que dado mi identidad de género debía ponerse en consideración mi participación en el evento con las integrantes de los otros equipos. Que, para ello, tomé conocimiento luego, se creó un grupo en la aplicación WhatsApp, se distribuyeron mis imágenes, se me calificó como "chica trans", recalcó que el torneo estaba pura y exclusivamente "pensado para ustedes", y se votó. El resultado fue 3 a favor de permitirme jugar, y 11 que no se me permitiese jugar. Es así que no se me permitió jugar a la pelota, pues se trataba de un evento para mujeres, desconociendo mi condición de tal, discriminándoseme en relación al resto de jugadoras, a través de una conducta del todo ilegítima y discriminatoria que no puede consentirse”.

 Corrido el traslado de la denuncia, el Sr. Victor Gabriel estando debidamente notificado según orden N.° 22, no presentó descargo.

En estas condiciones, pasan las actuaciones para su dictamen.

- II -

ADVERTENCIA PRELIMINAR Y ALCANCE DEL PRESENTE

A modo de premisa esencial, debe delimitarse el ámbito de competencia del INADI, tendiente a determinar la existencia o inexistencia de un acto o conducta discriminatoria en los términos de la Ley N° 23.592, normas concordantes y complementarias, y, en consecuencia, establecer el curso de acción correspondiente conforme lo establecido en la Ley N° 24.515.

Debe señalarse que la actividad probatoria obrante en estas actuaciones administrativas es indiciaria, a los fines de establecer el encuadre normativo de la situación fáctica descripta. La elaboración del presente dictamen de carácter no vinculante agota el curso de acción del INADI, sin crear, modificar o extinguir derechos.

- III -

ENCUADRE NORMATIVO

En primer lugar cabe precisar el marco legal en el que habrá de encuadrarse el presente dictamen.

La Ley N.° 23.592, en su artículo 1, establece que: “Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados. A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos”.

La norma precedentemente transcripta es reglamentaria del principio de igualdad y no discriminación, reconocidos por el artículo 16 de la Constitución Nacional y los instrumentos internacionales sobre derechos humanos que, en virtud del artículo 75, inciso 22 de la Constitución, tienen jerarquía constitucional.

En este sentido, la Constitución Nacional consagra el derecho a la igualdad, en sus artículos 16 y 75, incs. 22 y 23. Es precisamente el artículo 75, inc. 22 el que otorga jerarquía constitucional a los instrumentos internacionales de derechos humanos allí enumerados, los cuales a su vez consagran el mencionado principio de igualdad y no discriminación en más de una oportunidad (Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artículo 2; Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 1; Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 24; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 26; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículos 2, 3 y 7; Convención Internacional sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, artículo 1; Convención sobre los Derechos del Niño, artículos 2 y 30).

Por su parte, la ley de Identidad de Género N.° 26.743 (B.O. 24/5/2012) refiere en su artículo 1 que “toda persona tiene derecho: a) Al reconocimiento de su identidad de género; b) Al libre desarrollo de su persona conforme a su identidad de género; c) A ser tratada de acuerdo con su identidad de género...”. Asimismo, el art. 2 de la mencionada norma define “Se entiende por identidad de género a la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente, la cual puede corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo. Esto puede involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios farmacológicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que ello sea libremente escogido. También incluye otras expresiones de género, como la vestimenta, el modo de hablar y los modales”.

- IV -

ELEMENTOS PROBATORIOS. ANÁLISIS DEL CASO

En orden N.° 19 p. 31 consta captura de pantalla del grupo de Whatsapp que mencionó la Sra. Vergara en el formulario de denuncia. En tal grupo, se compartió una foto de la denunciante y se indicó: “a vos te parece dejar jugar, es el doble que una mujer, no tengo nada en contra pero si la dejamos más adelante que va a pasar, es mi opinión. Aparte que si así empieza como va a terminar. No estoy de acuerdo mas con la fea actitud”.

Al orden N.° 19 p. 32 figura un comunicado oficial del Club Social Ramallo que refirió: “Desde el CSR repudiamos enérgicamente la actitud discriminatoria adoptada contra nuestra jugadora de fútbol femenino Camila Vergara al negarle la participación en un evento deportivo llevado a cabo en la ciudad de San Nicolás.

 El respeto y reconocimiento del derecho a la identidad de género es un valor fundamental para el desarrollo de las personas, desde nuestra institución   bregamos por una sociedad mas amplia y diversa que establezca criterios de mayor inclusión, en todos los ámbitos de la vida, y en particular en el deportivo”.

En órdenes Nros. 33/35 consta proyecto de declaración de la diputada provincial Fernandez Diaz que señaló: “Su más enérgico repudio a los hechos de discriminación vividos por Camila Vergara, integrante del equipo “Las Leonas” de Ramallo, quien fuera apartada de un torneo de fútbol en la localidad de San Nicolás por ser una chica trans, impidiéndole por esto jugar en el mismo”.

En órdenes 60 y 61 consta resolución judicial que otorgó medidas de protección a favor de la Sra. Vergara.

Expuesto ello, corresponde señalar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha tenido ocasión de pronunciarse sobre los alcances y la importancia del derecho a la igualdad y el principio de no discriminación. Luego de subrayar la obligación estatal de respetar y garantizar los derechos humanos plasmada en diversos instrumentos internacionales sostiene que la no discriminación, junto con la igualdad ante la ley y la igual protección de la ley a favor de todas las personas, son elementos constitutivos de un principio básico y general relacionado con la protección de los derechos humanos. A su vez, el Tribunal ha indicado que “en función del reconocimiento de la igualdad ante la ley se prohíbe todo tratamiento discriminatorio” (Corte IDH. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinión Consultiva OC-18/03 del 17 de septiembre de 2003. Serie A No. 18).

Ha establecido también la Corte Interamericana que la noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación de inferioridad. No es admisible crear diferencias de tratamiento entre seres humanos que no se correspondan con su única e idéntica naturaleza.

En referencia específica a la discriminación por identidad de género, la Corte Interamericana en la Opinión Consultiva 24/17 ha dicho que “68. De acuerdo a ...los estándares establecidos por el Tribunal Europeo y los organismos de Naciones Unidas, que la orientación sexual y la identidad de género de las personas son categorías protegidas por la Convención. Por ello, está proscrita por la Convención, cualquier norma, acto o práctica discriminatoria basada en la orientación sexual o en la identidad de género de las personas. Lo anterior sería contrario a lo establecido en el artículo 1.1 de la Convención Americana.”

 Más recientemente, en el caso “Azul Flores Marín vs. Perú” (sentencia del 12 de marzo de 2020) el tribunal interamericano dijo que “90. La Corte Interamericana ha reconocido que las personas LGBTI han sido históricamente víctimas de discriminación estructural, estigmatización, diversas formas de violencia y violaciones a sus derechos fundamentales. En este sentido, ya ha establecido que la orientación sexual, identidad de género o expresión de género de la persona son categorías protegidas por la Convención. En consecuencia, el Estado no puede actuar en contra de una persona por motivo de su orientación sexual, su identidad de género y/o su expresión de género”.

Tal como este Instituto ya ha expresado en el Dictamen INADI ME No 8909/09 entre otros, aunque la identidad de género no aparece expresamente formulada entre los motivos de discriminación expresamente prohibidos en el artículo 1 de la ley antidiscriminatoria 23.592, pero su inclusión es indubitable. La Observación General No 20 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas incluye a la identidad de género entre los motivos adicionales que deben interpretarse comprendidos en el motivo prohibido “cualquier otra condición social”, reconocido en el artículo 2.2 del Pacto (Observación General No 20, “No discriminación en relación con los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 2, párrafo 2”).

De manera similar ha sido interpretado el artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. El Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas (órgano de contralor del Pacto citado), ha afirmado que la prohibición de discriminación en virtud del artículo 26 del citado Pacto incluye también la discriminación basada en la identidad de género. En tal sentido, interpretando una cláusula análoga al art. 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (el art. 14 de la Convención Europea de Derechos Humanos), el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha sostenido en reiterados pronunciamientos que la identidad de género es una categoría protegida por dicha cláusula (TEDH, Dudgeon v. United Kingdom, 23/09/1981; Lustig, Prean y Beckett v. UnitedKingdom, 27/09/1999; Smith y Grady v. UnitedKingdom, 27/09/1999; L. y V. v. Austria, 9/01/2003, S.L. v. Austria, 9/01/2003; Karner v. Austria, 24/07/2003; B.B v. UnitedKingdom, 10/02/2004; Wolfmeyer v. Austria, 26/05/2005; Burden y Burden v. UnitedKingdom, 12/12/2006; MacDonald v. UnitedKingdom, 06/02/2007; Bączkowski y Otros v. Poland, 03/05/2007).

Resulta insoslayable considerar que en el Primero de los Principios de Yogyakarta sobre la aplicación de la legislación internacional de Derechos Humanos en relación con la Orientación Sexual y la Identidad de Género (Elaborados en una reunión internacional de expertos y expertas de derechos humanos en Yogyakarta – Indonesia. (http://yogyakartaprinciples.org/) se estableció que: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos. Los seres humanos de todas las orientaciones sexuales e identidades de género tienen derecho al pleno disfrute de todos los derechos humanos”. Este principio sugiere ya a la identidad de género como una categoría autónoma, antes que una categoría comprendida dentro de los motivos prohibidos como el “sexo” u otras categorías generales o subsidiarias.

Sentado ello, considero necesario reflexionar acerca de la desigualdad que ocasiona utilizar como criterios de exclusión e inclusión social características biológicas tales como el sexo, y en este sentido recordar que “la noción de género desplaza y reemplaza a la de sexo, instalándose en la tradición cultural como una categoría sustancial del ser humano. Podemos comprobar que el concepto trasciende los límites de lo específicamente corporal y se traslada a otros ámbitos regulando, prescribiendo y proscribiendo determinadas prácticas. Según esta tradición, la asignación del género está dada no sólo por las diferencias corporales sino principalmente por conductas, se manifiesta socialmente, y está condicionada por una comunidad determinada. Así, el carácter femenino o la feminidad no sólo son reconocidos a través de determinados rasgos que los cuerpos de las mujeres manifiestan, sino también por las conductas que despliegan en diversos espacios” (“Sin etiquetas”, Laura Saldivia, publicado en la Revista Jurídica de la Universidad de Palermo, Año 8, N.o 1, 2007). En cuanto a la temática que nos ocupa, “el mayor desafío para la construcción social binaria de sexo/género, mujer/hombre, proviene de las personas transgénero e intersexuales que son quienes están conduciendo esta discusión hacia un nuevo entendimiento de la sexualidad humana y de esta forma los reclamos de las personas con sexo/género variado contra la concepción binaria del sexo/género, es lo suficientemente fuerte como para que la sociedad y el Estado revean los diseños socio-culturales que son causa de exclusión social para mucha gente por no poder dar cuenta de la ficción que significa la construcción bipolar del sexo/género” (Laura Saldivia, ob. Cit.).

Teniendo en cuenta los dichos en análisis, y con respecto a la participación deportiva de las personas trans y el principio de no discriminación, resulta relevante recoger el informe realizado por la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, presentado ante el Consejo de Derechos Humanos el pasado 15 de junio de 2020 (A/HRC/44/26). Allí, expresa que “24. Las mujeres comenzaron a participar en el deporte de élite a principios del siglo XX, pero su inclusión se vio obstaculizada por las ideologías culturales sobre el cuerpo femenino, ya que preocupaba la exhibición pública del cuerpo femenino y la exposición al esfuerzo físico y al riesgo. Como la participación de las mujeres en el deporte se gestionaba según una estricta división categórica entre dos sexos, casi de inmediato surgió la preocupación por determinar quién pertenecía a la categoría de las mujeres, lo que dio lugar al establecimiento de criterios de elegibilidad para participar en la categoría femenina, que siguen vigentes.” Esto dio lugar a las llamadas pruebas de sexo, sobre aquellas atletas consideradas sospechosas debido a su aspecto físico. Así, “26. Aunque la mayoría de las personas tienen características sexuales innatas que se ajustan a las expectativas típicas de los cuerpos femeninos o masculinos, no siempre es así y ningún marcador es determinante del sexo masculino o femenino”. Así surgieron los reglamentos sobre cantidad de testosterona natural permitida en las atletas, y se las obligaba a someterse a intervenciones a fin de reducir su testosterona a niveles específicos para poder competir. Sin embargo, “29 Estos reglamentos han comenzado a examinarse por sus efectos en el derecho de las atletas a la no discriminación, así como por el uso continuado de un único marcador biológico para determinar el sexo. También se ha cuestionado el uso selectivo de las pruebas científicas, ya que los estudios científicos siguen sin ser concluyentes en cuanto a la afirmación subyacente de que los niveles de testosterona natural más elevados proporcionan a algunas mujeres una ventaja competitiva sobre otras mujeres ni en cuanto a la magnitud de cualquier diferencia de rendimiento.” Fue así que en 2015, el Tribunal de Arbitraje Deportivo suspendió el reglamento de la Asociación Internacional de Federaciones de Atletismo sobre el hiperandrogenismo por considerar que era injustificadamente discriminatorio: las pruebas no demostraban que las mujeres hiperandrógenicas tuvieran una ventaja de rendimiento sobre las otras competidoras suficiente para justificar su exclusión de la categoría femenina de la competición.

De este modo, podemos concluir, junto con la Alta Comisionada de las Naciones Unidas que “34. La aplicación del reglamento de elegibilidad para participar en la categoría femenina niega a las atletas con variaciones en las características sexuales el derecho a participar en el deporte en condiciones de igualdad y vulnera el derecho a la no discriminación de manera más general.” . Entre los derechos violados, se afecta el derecho a no ser sometido a tortura ni otros tratos crueles o inhumanos, el derecho a trabajar y en condiciones equitativas y satisfactorias, el derecho al nivel más alto posible de salud física y mental, el derecho a la salud sexual y reproductiva, el derecho de toda persona a no sufrir injerencias arbitrarias en su privacidad, y en definitiva, el derecho al respeto de la dignidad, la integridad corporal y la autonomía corporal de la persona.

Hay que señalar la actualidad y constante actualización de este debate, en donde el derecho antidiscriminatorio tiene mucho por decir. En el ámbito jurídico y judicial, podemos tomar como antecedente el caso “Renee Richards, Plaintiff, v. United States Tennis Association”, de la Corte de Nueva York que en el año 1977 autorizó a una tenista transgénero a participar en los torneos femeninos. Para así decidir, tuvo en cuenta criterios médicos relativos a la genética, la endocrinología y demás disciplinas que acreditaron que la Sra. Richards debía ser clasificada como una mujer. Esta interpretación por supuesto, adolece de serias limitaciones en los casos en que la persona transgénero manifieste su negativa a realizar determinados tratamientos, tanto hormonales como quirúrgicos. Asimismo, hoy está en discusión el caso de Caster Semenya, en donde el panel del Tribunal de Arbitraje Deportivo reconoció que el reglamento contravenía las leyes nacionales e internacionales de derechos humanos.

En definitiva, tal como lo prevé la Ley N.º 26.743, se trata de garantizar la identidad de género autopercibida, más allá de la apariencia adoptada y de la elección o no de prácticas hormonales/quirúrgicas a las que decida o no someterse la persona. En este sentido, en una democracia constitucional, en la que la dignidad y el valor de la persona humana ocupan un lugar prioritario y central, dicha dignidad exige que se respeten las decisiones personales, el propio plan o proyecto de vida que cada cual elige para sí, en la medida en que no perjudique a terceros/as (Carlos Nino, “Ética y Derechos Humanos, Ed. Astrea, 1989, p. 199 y ss), ello en tanto en nuestra filosofía constitucional, el principio de autonomía personal se halla unido indisolublemente al de la dignidad e inviolabilidad.

Además, en la provincia de Buenos Aires rige la Ley N.º 15.100 y prevé en el art. 1 que: “Toda persona tiene derecho al desarrollo actividades deportivas conforme a su identidad de género”. En igual línea, en el art. 2 agrega: “A los fines de la registración, inscripción, participación y competición en el marco de las actividades deportivas, de una liga, federación o confederación en el territorio provincial, sea de carácter amateur o profesional, se entenderá por género a aquel que fuera auto percibido por la persona deportista. Será considerada discriminatoria toda acción u omisión que impida el libre desarrollo de las actividades enumeradas en el párrafo anterior en razón al género auto percibido de la persona deportista. Los clubes, ligas, asociaciones y federaciones deportivas que impidan la participación de deportistas o realicen su inscripción en un género distinto al auto percibido serán sancionados por la Autoridad de Aplicación conforme los criterios establecidos en el Capítulo IX de la ley N° 12.108”.

En este punto, y en función de las normas antidiscriminatorias vigentes, atento la gravedad del tipo del acto denunciado, corresponde aplicar al presente el régimen probatorio en situaciones en las que se encuentra controvertido el motivo de un acto tildado de discriminación respecto de las cargas probatorias dinámicas establecido por la Corte Suprema en los precedentes “Pellicori” y “Sisnero”.

Según el máximo tribunal, “…a modo de conclusión, resultará suficiente, para la parte que afirma dicho motivo, con la acreditación de hechos que, prima facie evaluados, resulten idóneos para inducir su existencia, caso en el cual corresponderá al demandado a quien se reprocha la comisión del trato impugnado, la prueba de que éste tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación…” (Pellicori Liliana Silvia c/ Colegio Público de Abogados de la Capital Federal s/ Amparo” 15/11/2011).

Por su parte, en el fallo Sisnero se avanzó en el estándar probatorio aplicable a estas situaciones. Es así como se considerará como una situación discriminatoria de trato desigual a toda situación denunciada siempre que en la causa se corrobore que “...se acreditaron diversos hechos conducentes y suficientes para configurar un caso prima facie encuadrable en una situación discriminatoria.” (CSJN “Sisnero Mirtha y otros c/Taldelva SRL y otros s/Amparo”, Fallos 337:611, sentencia del 20/05/2014).

Al aplicar este estándar, queda en cabeza de la parte denunciada acreditar razones no discriminatorias para el trato denunciado. En relación, estimo pertinente destacar que, el denunciado encontrándose debidamente notificado, no ejerció derecho de defensa alguno con el fin de desvirtuar las presunciones creadas en su contra y a su vez, la denunciante acompañó diversa documental detallada anteriormente que permite crear el cuadro indiciario requerido conforme la normativa antidiscriminatoria señalada.

En cuanto a la no presentación del denunciado en estas actuaciones, cabe resaltar que, en esta instancia administrativa dicha omisión cobra particular importancia; no es menor resaltar que el INADI, al no contar con un poder de policía que garantice la colaboración de las partes, depende de la participación voluntaria de las mismas para lograr alcanzar el mayor grado de certeza posible sobre la materialidad de los hechos denunciados.

Ahora bien, que una de las partes decida no participar de este procedimiento administrativo que, reiterando, es voluntario, no puede afectar o dejar en desventaja a quién ha aportado todos los elementos probatorios que estaban a su alcance, sobre todo si esta persona es una posible víctima de discriminación.

Teniendo en cuenta lo manifestado y con el fin de equiparar en algún sentido esta relación desigual de poder que usualmente perjudica a las personas que sufren algún estigma social, la flexibilización y ponderación de los elementos probatorios que manda nuestro máximo tribunal en casos de discriminación debe traducirse a la realidad concreta de este Isntituto y sus facultades investigativas.

En base a   lo manifestado y siendo que la inacción procesal de una de las partes en modo alguno debería implicar una ventaja para ésta, la falta de contestación del descargo por parte del Sr. Gabriel Victor, constituye otro indicio a sumarse al resto de los elementos aportados por la Sra. Vergara.

- V - CONCLUSIÓN

 Por los motivos expuestos, considero que la práctica adoptada y los dichos expresados configuran una conducta discriminatoria en los términos de la Ley N.º 23.592, normas concordantes y complementarias precedentemente citadas.

MARIA SOL TOYOS

Asesora Legal

Dirección de Asistencia a la Víctima

Instituto Nacional contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo